建设施工合同订立阶段存在的法律风险

时间:2022-09-22 15:05:06

建设工程合同标的额度巨大,参与合同的主体众多、合同的专业性增强等都使得合同的订立出现了一定的困难。

一、合同内容约定不清

 

1.主体不合格的风险

 

主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及发包人和承包人,二者在主体资格上都要受以下两方面的限制:一是经营范围的限制,主要体现为营业执照对行为能力的规定和限制;二是行业特殊规定的限制,尤其体现在施工企业是否取得相应的资质等级证书。

 

 风险提示

 

发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。因挂靠行为具有一定的隐蔽性,在招标阶段可能很难发现,但是到了施工阶段往往暴露无遗。挂靠方式主要有三种:完全挂靠型;技术挂靠型;“以包代管”挂靠型。

 

2.承包范围、内容约定不明。

 

风险提示

 

(1)对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员、造价人员共同界定。

 

(2)在约定承包范围和承包内容是,需要结合图纸、规范、招投标文件进行。后期中标后签订合同出现合同与投标文件不一致导致双方分歧,法院支持以招投标文件及中标合同作为建设工程价款依据,此时如果企业未及时将其合法权益在相关文件中进行明确,有可能导致企业陷入资金损失风险。

 

3.争议解决条款约定不当

 

风险提示

 

对于选择仲裁还是诉讼解决方式应明确约定。如选择仲裁,需准确约定仲裁机构名称。

 

4.约定的工程质量标准不规范

 

风险提示

 

应当按照国家、地方、行业质量标准作为质量验收标准,避免约定优良标准或其他不规范的标准

 

5.未明确逾期竣工违约金

 

风险提示

 

尽可能明确约定违约金,但不要超过最高限额。

 

6.合同工期约定不明确

 

风险提示

 

明确约定开工日期和竣工日期的认定标准,以及工期是按日历天还是按工作日计算。

 

7.违法分包与非法转包导致争议的风险

 

违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外,还存在以下风险:如果某项工程的分包人比较多,关系复杂,更容易引起干扰因素和连锁反应,导致局部工程影响整个工程,进而影响发包人的根本利益。

 

风险提示

 

发包人和承包人对工程承包范围的约定应明确,将总承包人施工范围及指定分包的范围都包括在内并进行备案,并列明不包括在承包范围内的特殊项目,同时还应明确承包人不得分包的项目,防止承包人进行名为劳务分包、实为违法分包的情形产生。

 

二、支付工程款问题

 

1.发包方应对工程承担及时验收的责任,避免因工程质量不合格进行使用而完成的损失。

 

风险提示

 

(1)发包方对隐蔽工程应在接到承包方的通知后及时检查,防止承包方以此为由顺延工期等;

 

(2)发包方对因承包方的过错造成工程质量不符合约定的,应书面通知承包方修理、返工或者改建,如承包方拒绝,发包方可以减少工程款;

 

(3)发包方对竣工工程应依法及时验收,未经验收或者验收不合格的,不能擅自使用;

 

(4)发包方未经验收擅自使用的,除地基基础和主体结构以外的工程质量均由发包方自行承担;

 

(5)发包方在不妨碍承包方正常作业的情况下应加强对工程进度、质量的检查力度;

 

(6)发包方应避免因自身过错(如提供的设计有缺陷、材料不符合强制性标准、直接指定分包人)造成工程质量缺陷,否则要承担过错责任。

 

2.发包人因资金短缺还是无法支付承包人工程款,该情形下,承包人就要特别注意有效利用 “建设工程价款优先受偿权”。

 

风险提示

 

(1)在合同约定的竣工之日工程尚未完工的,应当积极同发包人沟通协商调整竣工日期,协商未果的,也要争取得到发包人出具的承包人在工程款付清前一直对涉案工程享有优先权的《承诺书》;

 

(2)在合同提前解除或终止、工程大规模停工、实际竣工之日严重晚于约定竣工之日的情形出现时,承包人应确保在相应时点出现之日起6个月内发送催款函主张优先权。

 

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